（刊载于《现代法学》2017年第5期）
叶竹盛
摘要：2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了有利条款。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用有利条款的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除有利条款吗?通过对有利条款的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用有利条款具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找更有利的法,就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用有利原则具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设一带一路的背景下,同样别具实践价值。
关键词：司法规避; 事实上废除; 有利条款; 比较型冲突规范;