华南理工大学广东省地方立法研究评估与咨询服务基地关于《中国（广东）自由贸易试验区条例（草案修改二稿）》表决前评估的报告
省人大常委会法工委：
通过对《中国（广东）自由贸易试验区条例（草案修改二稿）》（以下简称《条例》）的研读和评估，现报告如下：
总体评价
（一）本《条例》出台的时机较为适宜
我们认为，本《条例》出台的时机较为适宜。在国务院批准《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）一年之后，以地方立法的形式将《方案》的总体内容法制化，并结合近一年以来自贸试验区的改革实效和亟需解决的重要问题，出台有针对性的规则和制度，必将极大地促进自贸试验区的改革稳步、高效和法治化的开展。
（二）实施后的整体效果
《条例》实施后，将进一步优化自贸试验区的管理体制，《条例》创设的免责机制，有利于鼓励自贸试验区先行先试，探索制度创新。《条例》规定的投资开放与贸易便利化措施，有利于对接最新国际贸易投资规则。准入前国民待遇加负面清单的管理模式，有利于在符合我国经济现实的前提下，最大程度的探索对外资开放的领域、范围和程度。海关、检验检疫等制度创新，有利于最大程度地促进贸易的便利化。结合三个片区发展定位的高端产业促进措施，有利于三片区既发挥错位发展的优势，又能相互补充和促进，并整体提升广东自贸试验区的经济发展潜力和动力。金融创新与风险监管规则的明确和细化，一方面有利于促进金融改革的大胆推进，另一方面也有助于防范金融风险，减少改革可能带来的震荡。促进粤港澳合作的各项规定，既契合了《CEPA》中针对广东自贸试验区的特殊性规定，又为接下来的进一步改革和规则对接提供了制度依据。综合管理与服务规则，尤其明确了信用制度建设对自贸试验区改革的重要意义，而法治环境规则，强调了国际商事仲裁和调解机制的重要意义，符合当前国际经济争端解决的发展趋势。总体来看，《条例》的出台，充分反映出广东自贸试验区对接国际经贸最新规则，以最大程度开放促进最深层次改革的目标与定位。
（三）可能影响法规实施的重大因素和问题
我们认为，可能影响法规实施的重大因素和问题主要有如下两个方面：一是，国家层面的配套制度和措施。自贸试验区改革的关键在于制度创新，而制度创新的前提是不能违反国家相关的法律和法规。尽管全国人大常委会已经授权国务院暂时调整三资法有关行政审批的规定，但自贸试验区改革涉及经济生活方方面面，而每项改革措施又涉及多项法律规定和诸多主管部门，因此，各项改革措施能否真正落实到位，关键看与改革措施不相一致的法律规则，能否调整或者暂停实施，而这其中的主导权在中央，不在地方。二是，《条例》中的一些有待进一步明确和细化的制度，能否得以明确。比如，《条例》规定了未实现预期目标的创新活动可予以免责的规定，但由于条款规定不够明确，可操作性不强，也就无法起到保护改革者的目的了。
对此，我们认为，一要积极加强与国家相关部门的沟通、协调和配合，主动地“要”，最大程度地减少与改革不能配套、不能衔接、不能实施的现行制度或者政策障碍，争取国家层面的配套制度和政策的支持；二要对《条例》中不明确、缺乏操作性的重要制度，进一步的细化，予以明确；同时，要广泛调研，发现《条例》实施后所存在的因缺乏可操作性而导致制度无法落地的情形，并及时对其进行细化和明确。
二、具体评价
（一）总则部分
1. 表述不科学
《条例》第四条第一款规定，“对法律、法规和国家政策未明确禁止或限制的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区开展创新活动”。这一条规定不符合私权的“法无禁止即可为”的法律精神，“国家政策”本身不能成为限制市场主体行为的依据，建议删除“和国家政策”的表述。
2. 缺乏可操作性
《条例》第四条第三款是本条例的重要制度创新，意在鼓励和保护改革者的先行先试。但该条的规定过于笼统，比如，该条规范的是什么类型主体的制度创新行为？是政府还是企业管理者抑或两者兼而有之？谁负责责任的减免？按照什么程序减免？如何减免？等等。如果对这些重要问题不做规定，该条款将仅具有象征性意义，而不具有实际操作意义。这些具体规定也并不适合放在《条例》里直接规定，而应另做专门性的规定。建议在《条例》第四条第三款增加如下表述，“有关责任减免的具体规则，将由广东省人大常委会另行规定”。
（二）投资开放与贸易便利
1. 表述不清晰
《条例》第二十一条的表述不清晰。事实上，《条例》规定了对外商投资项目和企业设立的两种管理模式：核准和备案。两者在项目审批、企业设立等方面都存在明显差异，因此，应该分别规定，使规则更为明确，减少歧义。建议第二十一条修改如下：
“自贸试验区对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。
负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则进行管理，对外商投资项目实行备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；外商投资企业设立、变更及合同、章程实行备案管理。
负面清单之内的领域，对外商投资项目实行核准制，外商投资企业设立、变更及合同、章程实行审批管理。
自贸试验区片区管理机构负责本片区外商投资事项的备案管理工作。”
2. 表述不准确
《条例》第二十八条规定，“研究完善不导致利润转移和税基侵蚀、适应境外股权投资和离岸业务发展的税收政策”。立法语言中使用“研究”似乎并不合适，“不导致利润转移和税基腐蚀……的税收政策”表述不恰当，建议修改为
“遵循税制改革方向和国际惯例，完善税收政策以推动境外股权投资和离岸业务发展，打击和预防利润转移和税基腐蚀。”
3. 表述不一致
《条例》第二十二条的表述中，前半句话“自贸试验区内投资者可以开展多种形式的境外投资”使用了“投资者”这一用语，后半句话“自贸试验区内企业境外投资一般项目由……”使用了“企业”这一用语。“投资者”和“企业”这两者到底是否相同？如果相同，建议统一为同一表述方式；如果不同，应明确“投资者”的概念外延。
另外，后半句话中的“一般项目”是指什么项目？是否是指“国务院规定对境外投资项目保留核准的项目以外的项目”？如果是，建议将其修改为如下表述：
“除国务院规定保留核准的境外投资项目以外，自贸试验区内企业境外投资其他项目，由片区管理机构实行备案管理。”
（三）高端产业促进
1. 表述不准确
《条例》第三十九条有关绿色低碳循环发展的这一部分的表述，总体看来不太准确；同时在进出口双向环节实施低碳产品的认证，比如碳标签制度，符合我国低碳绿色发展的改革目标。因此建议将本条修改为：
“鼓励自贸试验区探索制定促进低碳循环发展的标准和规则，实施绿色建筑认证、进出口产品低碳认证等制度，建设绿色低碳循环发展示范区”。
2. 表述不通顺
《条例》第三十五条的表述因缺乏动词而略显不通顺，层次也不清晰。建议适当增加动词、修改标点，以使内容更为清晰：
“鼓励在自贸试验区设立各类金融法人机构、区域总部、业务总部、专业子公司、离岸金融中心、财富管理总部等；鼓励民间资本进入金融业，鼓励港澳投资者发起设立合资金融机构；进一步集聚境内外金融资源，对接国际金融市场和金融体系，推动境内人民币市场和港澳等离岸人民币市场的联动；发展与自贸试验区产业相结合的新型金融业态，建设国际金融资产交易中心等重大金融平台。”
（四）综合管理与服务
这一部分有关信用信息的内容规定存在诸多问题。总体来看，《条例》第六十五条“信用信息制度”和第六十六条“信息共享”这两个条款构成了自贸试验区的信用制度部分。其主要问题如下：
第一，上述条款之间缺乏逻辑性，内容之间不协调，也存在相互重合的问题。
第六十五条第一款规定了公共信用信息平台（主要是企业信用信息）和信用奖惩机制的问题；该条第二款规定了公共征信体系的建设以及市场化信用制度（市场化征信产业）；该条第三款规定了市场化信用产品的开发以及信用惩戒机制的问题。第六十六条又规定了自贸试验区统一的公共信用信息平台建设问题。总体来看，上述规定之间缺乏逻辑性，而且内容重合。
事实上，我国目前的征信体系的建设和改革主要采取两种思路：一是积极发展公共征信体系，比如各级政府主导的各类公共信用信息平台建设和惩戒机制的运用；二是大力引导私营征信业的发展，走市场化发展的道路。因此，自贸试验区也应遵循这两个思路进行制度创新和先行先试。对公共征信体系而言，自贸试验区应探索如何进一步打通不同部门之间的信息壁垒，最大程度整合、评价和使用信用信息等问题；对私营征信业的发展而言，自贸试验区应探索在投资主体、投资范围、市场产品与服务的开发与开放等方面的先行先试。
第二，相关条款的表述不准确。比如第六十五条第一款规定，“自贸试验区应当建立与省、市的企业信用信息平台相对接的自贸试验区企业信用信息数据库及信用公示平台”，而事实上，目前我国最大的企业信用信息平台是国家工商总局的“全国企业信用信息公示系统”。
因此，结合上述两点意见，建议将第六十五条、第六十六条整合，并增加一条，具体做如下修改：
“第六十五条【公共信用信息制度】自贸试验区应当建设统一的监管信息共享平台，促进监管信息的归集、交换和共享。片区管理机构、驻片区机构和有关部门应当及时主动提供信息，参与信息交换和共享。
第六十六条【征信机构】自贸试验区应当鼓励设立符合法律法规的征信机构并开展业务，鼓励开发信用产品，开展信用调查和等级评价等信用业务。
第六十七条【信用信息的评价与使用】自贸试验区应推行和实施守信激励和失信惩戒制度。完善企业信用信息公示系统，实施企业年报公示、经营异常名录和严重违法企业名单制度。”
（五）法治环境
这一部分有关民商事纠纷的处理机制的规定，即第七十九条、第八十条和第八十一条，内容之间略有重复，同时，有些条款内容明显多余，比如，第八十一条的“当事人意思自治原则”是仲裁的基本特征，无需专门规定。因此建议将上述三条合并，并表述如下：
“第七十九条【商事纠纷解决】自贸试验区鼓励发展国际商事仲裁、行业和专业调解等司法替代性机制解决商事纠纷，鼓励自贸试验区的企业协议选择通过仲裁或者调解等方式解决商事纠纷，以公正高效地保障中外当事人合法权益。
在自贸试验区设立的仲裁机构应当依据法律、法规并借鉴国际商事仲裁惯例，适应改革开放和自贸试验区发展需求，创新国际化、专业化和社会化的法人治理机制，完善仲裁规则，提升争议解决的公信力。
自贸试验区应当完善民商事纠纷多元化解决机制，加强行业性、专业性调解组织的建设，探索建立与境外商事调解机构的合作机制，协同解决跨境纠纷。”